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兩票制,藥企或面臨反壟斷風險

2017-08-30 17:34 來源:方達反壟斷評論 點擊:

“兩票制”的政策要求及企業(yè)應對方案

 

根據(jù)《兩票制實施意見》,“兩票制”是指藥品生產(chǎn)企業(yè)到流通企業(yè)開一次發(fā)票,流通企業(yè)到醫(yī)療機構(gòu)開一次發(fā)票。[1]國家有關部門推出“兩票制”的一個主要目的是希望通過“兩票制壓縮目前藥品流通環(huán)節(jié)普遍存在的多級經(jīng)銷體系,避免因流通環(huán)節(jié)層層加價而導致藥價虛高。

 

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據(jù)統(tǒng)計,截止2017年8月,全國已有25個省、自治區(qū)、直轄市正式發(fā)布了關于開展藥品采購兩票制的實施方案(各地兩票制實施情況見附表)。按照國家在《兩票制實施意見》中提出的爭取于2018年在全國范圍推行“兩票制”的目標,相信近期內(nèi)“兩票制”會在更多省市鋪開,不少藥企也根據(jù)新政策開始對其經(jīng)銷體系進行調(diào)整。


同時,“兩票制”除了適用于藥企外,在部分省份也已明確同樣適用于生產(chǎn)醫(yī)用耗材醫(yī)療器械企業(yè)(如陜西?。?,我們理解兩票制適用于醫(yī)療器械行業(yè)符合醫(yī)療體制改革的整體宗旨,應該是大勢所趨,因此本文討論的許多藥企根據(jù)“兩票制”的要求調(diào)整其經(jīng)銷體系中可能面臨的反壟斷合規(guī)風險,對于醫(yī)療器械企業(yè)也將適用(下文統(tǒng)稱“醫(yī)藥企業(yè)”)。

 

根據(jù)我們了解到的情況,醫(yī)藥企業(yè)為適應“兩票制”的要求,目前采用的對其經(jīng)銷體系的調(diào)整方案大概包括以下幾種:


  • 第一種方案為,將一級經(jīng)銷商轉(zhuǎn)變?yōu)榇砩?,醫(yī)藥企業(yè)直接與原二級經(jīng)銷商簽訂供貨協(xié)議,直接向原二級經(jīng)銷商交付貨物、開票和收款。代理商(原一級經(jīng)銷商)不再承擔產(chǎn)品轉(zhuǎn)售的職能和相關風險,僅是接受醫(yī)藥企業(yè)委托提供市場開拓和推廣、代醫(yī)藥企業(yè)尋找和選擇有資質(zhì)的經(jīng)銷商、代表醫(yī)藥企業(yè)與二級經(jīng)銷商就產(chǎn)品價格進行談判等服務,并向醫(yī)藥企業(yè)收取服務費用。這種方案一方面對原一級經(jīng)銷商的商業(yè)利益影響較大;另一方面也增加了醫(yī)藥企業(yè)在經(jīng)銷渠道維護和物流配送方面的成本,還可能因其與原二級經(jīng)銷商直接簽訂供貨協(xié)議,給醫(yī)藥企業(yè)帶來更高的合同違約損失(比如貨款回收方面)等法律風險,因此可能不是醫(yī)藥企業(yè)的首選方案。

 

 

  • 考慮到將一級經(jīng)銷商完全轉(zhuǎn)變?yōu)榇砩淘谏虡I(yè)上的現(xiàn)實難度,有些醫(yī)藥企業(yè)會采取折中的方案。與第一種方案類似,醫(yī)藥企業(yè)還是與二級經(jīng)銷商建立直接經(jīng)銷關系(簽訂經(jīng)銷協(xié)議),由醫(yī)藥企業(yè)直接向二級經(jīng)銷商發(fā)貨、開票和收款;但一級經(jīng)銷商的經(jīng)銷和轉(zhuǎn)售職能可能實質(zhì)上并未改變。例如,有些醫(yī)藥企業(yè)會同時與一級經(jīng)銷商約定二級經(jīng)銷商向醫(yī)藥企業(yè)發(fā)出的采購訂單視為一級經(jīng)銷商向醫(yī)藥企業(yè)發(fā)出的訂單,醫(yī)藥企業(yè)是代一級經(jīng)銷商向二級經(jīng)銷商發(fā)貨、開票和收款,二級經(jīng)銷渠道的開拓和維護仍由一級經(jīng)銷商負責,且向二級經(jīng)銷商銷售貨物的風險也仍由一級經(jīng)銷商承擔。[2]

 

  • 第三種方案是選擇經(jīng)銷網(wǎng)絡覆蓋面廣的大型醫(yī)藥流通集團建立經(jīng)銷關系。根據(jù)《兩票制實施意見》,藥品流通集團內(nèi)部向全資(控股)子公司或全資(控股)子公司之間調(diào)撥藥品可不視為一票。因此實踐中醫(yī)藥企業(yè)未來很可能選擇那些在多地有經(jīng)銷子公司的大型醫(yī)藥流通集團(國藥、上藥等)作為經(jīng)銷商,通過這些醫(yī)藥流通集團內(nèi)部廣泛的經(jīng)銷配送網(wǎng)絡取代原來的兩層經(jīng)銷網(wǎng)絡,而在這些大型醫(yī)藥流通集團無法覆蓋的配送區(qū)域,醫(yī)藥企業(yè)則可能選擇獨立的配送商配送產(chǎn)品。這一模式目前最為符合《兩票制實施意見》的精神,與上述兩種模式相比可能在合規(guī)性上風險最小,但長期依賴這些大型醫(yī)藥流通集團對醫(yī)藥企業(yè)而言可能喪失原有的優(yōu)勢談判地位。

 

實踐中,以上三種措施(甚至其他的變種)從兩票制改革及商業(yè)運營的角度孰優(yōu)孰劣尚無定論,有待時間的檢驗,但其中可能產(chǎn)生的反壟斷法下的風險,我們結(jié)合已有執(zhí)法經(jīng)驗可分析一二。


反壟斷法下的風險之一:固定或維持轉(zhuǎn)售價格(RPM風險)

 

《反壟斷法》生效以來,固定或維持轉(zhuǎn)售價格行為一直都是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法重點之一。


以2011-2016年國家發(fā)改委及各地發(fā)改委/物價局[3]處罰的價格壟斷案件來看,超過35%以上的案件涉及固定或維持轉(zhuǎn)售價格。而在固定或維持轉(zhuǎn)售價格案件中,有約15%的案件涉及醫(yī)藥、醫(yī)療器械行業(yè)。


 

就涉及醫(yī)藥行業(yè)的固定或維持轉(zhuǎn)售價格案件來看,有以下幾點可能值得醫(yī)藥企業(yè)在適應“兩票制”的要求調(diào)整其經(jīng)銷體系過程中注意:

 

  • 平臺商并不等于“代理商”。部分醫(yī)藥企業(yè)聘用具有一定規(guī)模資質(zhì)的大型醫(yī)療物流集團承擔產(chǎn)品批發(fā)和物流的責任,也就是業(yè)內(nèi)所稱的“平臺商”。需要注意的是,平臺商并不等同于代理商。在廠商與平臺商之間存在銷售環(huán)節(jié)的情況下,即廠商將產(chǎn)品銷售給平臺商,再由平臺商將產(chǎn)品銷售給下一級經(jīng)銷商,廠商固定平臺商給到下一級經(jīng)銷商的利潤率或價格很有可能被執(zhí)法機構(gòu)認定為維持轉(zhuǎn)售價格行為。

 

  • 違法表現(xiàn)形式在實踐中可能多樣化。固定或維持轉(zhuǎn)售價格的表現(xiàn)形式不僅包括固定轉(zhuǎn)售價格或維持最低轉(zhuǎn)售價格(經(jīng)銷商銷售價格)這些直接的方式,還包括限制價格要素(包括折扣和返利);經(jīng)銷商的毛利率或利潤水平;經(jīng)銷商的報價、投標價、最終成交價;經(jīng)銷商到醫(yī)院的終端價格;限制經(jīng)銷商不得低于成本價或進貨價銷售等。此外與限制價格相關的限制銷售對象、銷售區(qū)域或銷售競爭產(chǎn)品這些措施也有可能被認定為是加強了固定或維持轉(zhuǎn)售價格的效果,從而也可能被執(zhí)法機關認定違法措施。

 

  • 省級招投標和醫(yī)院準入價談判。對于醫(yī)藥企業(yè)而言,因目前省級招采仍然要求廠商(而非經(jīng)銷商)直接參加招投標,在廠商要求經(jīng)銷商給到醫(yī)院的價格按照或不高于廠商參與省級招投標的中標價或廠商與醫(yī)院談判的準入價格的情況下,被認定為固定或維持轉(zhuǎn)售價格的風險相對較小,但前提是省級招投標或醫(yī)院準入價格談判由廠商直接參與,而經(jīng)銷商不參與其中。

 

 

具體到上述醫(yī)藥企業(yè)應對“兩票制”的三種調(diào)整經(jīng)銷模式的方案,前述第一種方案下的RPM風險主要存在于,盡管在整個銷售流程中原一級經(jīng)銷商不直接取得產(chǎn)品所有權,但仍有可能不被執(zhí)法機關視為是反壟斷法意義下真正的“代理商”。

 

在這種情況下,如果醫(yī)藥企業(yè)與原一級經(jīng)銷商的關系仍然是被視為經(jīng)銷關系,其與原二級經(jīng)銷商直接確認供貨價格可能存在固定或限制轉(zhuǎn)售價格行為的風險。

 

為降低這種風險,醫(yī)藥企業(yè)應在與原一級經(jīng)銷商的代理協(xié)議中充分說明一級經(jīng)銷商作為“代理商”的權利和義務,并明確代理商不承擔任何與產(chǎn)品銷售有關的風險和責任。此外,需要提醒的是,如果醫(yī)藥企業(yè)干預經(jīng)銷商到醫(yī)院的終端價格,則仍然存在RPM風險。

 

就第二種方案而言,與第一種方案相反,雖然醫(yī)藥企業(yè)直接向二級經(jīng)銷商供貨、開票和收款,在表面上形成了醫(yī)藥企業(yè)和二級經(jīng)銷商的直接“供貨合同關系”,但如果醫(yī)藥企業(yè)與一級經(jīng)銷商同時作了前述約定,特別是二級經(jīng)銷商向醫(yī)藥企業(yè)發(fā)出的采購訂單視為一級經(jīng)銷商的訂單;

 

且就醫(yī)藥企業(yè)向二級經(jīng)銷商銷售的貨物,仍由一級經(jīng)銷商實際承擔與銷售貨物有關的風險和責任,則一級經(jīng)銷商作為獨立經(jīng)銷商(即轉(zhuǎn)售商)的性質(zhì)并沒有改變。

 

因此,如果醫(yī)藥企業(yè)采用這種方案,需要特別注意“固定或維持轉(zhuǎn)售價格”方面的風險。尤其是,由于在該方案下醫(yī)藥企業(yè)直接向二級經(jīng)銷商供貨收款,其將有機會參與到一級經(jīng)銷商與二級經(jīng)銷商的價格談判過程并對一級經(jīng)銷商的轉(zhuǎn)售價格進行控制或影響,甚至可能跳過一級經(jīng)銷商直接與二級經(jīng)銷商確定價格等交易核心條款。這些情況都可能導致醫(yī)藥企業(yè)被認為固定或限制一級經(jīng)銷商向二級經(jīng)銷商的轉(zhuǎn)售價格。

 

因此,為降低潛在反壟斷風險,建議對二級經(jīng)銷商的供貨價格、折扣和返利等核心條款仍應在一級經(jīng)銷商和二級經(jīng)銷商之間談判確定,醫(yī)藥企業(yè)不應干預,也不能因為不同意兩級經(jīng)銷商之間確定的包括“轉(zhuǎn)售”價格在內(nèi)的交易條款而拒絕向二級經(jīng)銷商供貨。

 

就第三種方案而言,與對第一種方案分析類似,醫(yī)藥企業(yè)仍應謹慎干預醫(yī)藥流通集團(作為獨立經(jīng)銷商)銷售產(chǎn)品到醫(yī)院的價格。


同時,在有些偏遠地區(qū)如流通集團或醫(yī)藥企業(yè)委托流通集團聘用獨立配送商(且不論其是否真正符合兩票制要求),如配送商實際上是向流通集團購買產(chǎn)品轉(zhuǎn)售和/或自擔產(chǎn)品銷售風險的,其在法律上仍有可能被認為是獨立的二級經(jīng)銷商,在此情況下醫(yī)藥企業(yè)也要對干預流通集團到獨立配送商或配送商到醫(yī)院的價格十分謹慎。

 

 

反壟反壟斷風險之二:橫向價格壟斷

 

“兩票制”要求可能導致的一個結(jié)果是,由于經(jīng)銷環(huán)節(jié)簡化,經(jīng)銷商之間的兼并情況會增多。


尤其是上文所提到的第三種調(diào)整方案,如果醫(yī)藥企業(yè)希望與在各地有配送子公司的大型醫(yī)藥流通集團建立經(jīng)銷關系,以這些子公司替代原獨立二級經(jīng)銷商的角色,一定程度上會促使流通集團不斷兼并收購配送公司或原來的二級經(jīng)銷商。醫(yī)藥流通市場的兼并收購可能導致這一市場的進一步集中。


如果市場上只有幾家醫(yī)藥流通集團,很有可能產(chǎn)生同一流通集團代理多家具有競爭關系醫(yī)藥企業(yè)產(chǎn)品的結(jié)果。在此情況下,如果醫(yī)藥企業(yè)沒有要求流通集團內(nèi)部做好有關競品商業(yè)敏感信息的“隔離”措施,醫(yī)藥企業(yè)與競爭對手進行價格合謀或協(xié)同的反壟斷風險便有可能增加。

 

橫向價格合謀簡單來說是指,企業(yè)與其競爭對手就其有競爭關系的產(chǎn)品達成價格壟斷的協(xié)議、決定或就產(chǎn)品的價格有協(xié)同行為。


《反壟斷法》禁止的價格合謀包括多種形式,如固定產(chǎn)品的價格水平、價格變動幅度、對價格有影響的手續(xù)費、折扣或者其他費用、計算價格的標準公式,或者約定未經(jīng)參加“協(xié)議”的其他經(jīng)營者同意不得變更價格等。下表列出了2016年反壟斷執(zhí)法機構(gòu)已處罰的涉及醫(yī)藥企業(yè)價格合謀案件:

 

 

橫向價格合謀也是近兩年發(fā)改委針對醫(yī)藥行業(yè)的執(zhí)法重點之一。2016年國家發(fā)改委共處罰三起醫(yī)藥行業(yè)涉及價格的壟斷案件,而其中兩起就是上述涉及橫向價格合謀的案件。

 

為降低與競爭對手共用同一醫(yī)藥流通集團可能帶來的價格合謀風險,我們建議醫(yī)藥企業(yè)采取相應的合規(guī)措施,例如在與流通集團建立經(jīng)銷關系時應明確要求流通集團不得將商業(yè)敏感信息透露給其競爭對手,同時也不得要求流通集團將競爭對手的商業(yè)敏感信息透露給自己。商業(yè)敏感信息理論上包括可以確定或影響產(chǎn)品價格的任何非歷史性數(shù)據(jù),如給到流通集團的供貨價格和流通集團的最終銷售價格、供貨數(shù)量、銷售數(shù)量、折扣和返利水平、流通集團利潤率等信息。

 

反壟斷風險之三:不正當高價 


醫(yī)藥企業(yè)在收回經(jīng)銷商市場推廣、倉儲物流、渠道維護等部分職能后,可能導致其經(jīng)營成本的增加,因此客觀上可能導致藥企銷售產(chǎn)品價格的提高(所謂的“高開”模式)。


此外,醫(yī)藥企業(yè)也有可能選擇將從一級/二級經(jīng)銷商出擠出的轉(zhuǎn)售溢價空間全部或大部分留存在醫(yī)藥企業(yè)層面,導致流通環(huán)節(jié)的簡化并不一定能夠?qū)е滤幤方K端價格的下降。這些都有可能引發(fā)《反壟斷法》禁止的不正當高價風險。

 

《反壟斷法》中禁止的不正當高價是指,在相關市場中具有市場支配地位的經(jīng)營者以不公平的高價銷售產(chǎn)品。根據(jù)發(fā)改委頒布的《反價格壟斷規(guī)定》,不公平高價包括:


(1)銷售價格明顯高于其他經(jīng)營者銷售同種商品的價格;


(2)在成本基本穩(wěn)定的情況下,超過正常幅度提高銷售價格;


(3)銷售商品的提價幅度明顯高于成本增長幅度。對于一些醫(yī)藥企業(yè),特別是擁有專利或者原料藥的生產(chǎn)企業(yè),其在某一細分市場被認定為具有市場支配地位的風險可能較高(鑒于文章篇幅以及界定相關市場、認定市場支配地位的復雜性,在此不予以展開)。

 

通過精簡流通環(huán)節(jié)降低虛高藥價是“兩票制”的重要目標。如果在“兩票制”改革后醫(yī)藥企業(yè)產(chǎn)品售價沒有下降,反而導致價格上升,則有可能引起反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的關注,尤其是對于那些上漲的價格或漲價幅度符合上述《反價格壟斷法》規(guī)定的不正當高價三種表現(xiàn)形式。


值得注意的是,國家計生委于2017年6月28日發(fā)布了《關于改革完善短缺藥品供應保障機制的實施意見》,其中提出:“對漲價明顯的藥品及原料藥生產(chǎn)流通企業(yè)密切關注,必要時開展成本價格專項調(diào)查。


強化藥品及原料藥市場監(jiān)管,依法查處哄抬價格和壟斷等各類違法違規(guī)行為,加大處罰力度,維護市場秩序”。國家發(fā)改委也于8月14日發(fā)布了關于《短缺藥品和原料藥經(jīng)營者價格行為指南》的征求意見稿,要求具有市場支配地位的醫(yī)藥企業(yè)不得對短缺藥品和原料藥設定不公平的高價。

 

我們建議,針對那些市場占有率比較高的產(chǎn)品(包括短缺藥、原料藥等),如果考慮到銷售成本增加醫(yī)藥企業(yè)確實只能提升銷售價格,應避免上漲后的價格較大幅度地高于競爭對手銷售的同種產(chǎn)品價格,同時漲價的幅度也不應大幅度高于市場推廣、倉儲、物流等成本增加的幅度。 

 

小結(jié)


2016年是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對醫(yī)藥行業(yè)展開重點調(diào)查的一年。從別嘌醇案、艾司唑侖案、苯酚原料藥案、美敦力案、到施樂輝案,體現(xiàn)出醫(yī)藥行業(yè)反壟斷調(diào)查牽涉企業(yè)類型廣泛、涉及壟斷行為眾多的特點。隨著醫(yī)療改革的進一步深入,有理由相信醫(yī)藥行業(yè)在近幾年內(nèi)仍將成為反壟斷執(zhí)法重點。


Tags:票制 反壟斷 風險

責任編輯:露兒

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