藥品商業(yè)贈與行為亟待規(guī)范
核心提示:藥品贈與行為大致可以分為三種情形:第一種是消費者親戚朋友間純粹的民事贈與;第二種是藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)在附贈式銷售中的商業(yè)贈與;第三種是藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)為宣傳而免費發(fā)放藥品的商業(yè)贈與。
藥品贈與行為大致可以分為三種情形:第一種是消費者親戚朋友間純粹的民事贈與;第二種是藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)在附贈式銷售中的商業(yè)贈與;第三種是藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)為宣傳而免費發(fā)放藥品的商業(yè)贈與。
三種情形細品味
第一種情形很簡單,這種贈與屬于一般的民事贈與,即藥品所有人將自己的藥品無償給予受贈人、受贈人表示接受的行為。這種贈與不以盈利為目的,不附加任何對等條件,完全屬于民事法律調整范疇,不影響藥品市場安全,行政權力不必過多干涉。
第二種也很明確,附贈式銷售中的贈品名為贈與,實為搭售。其與一般民事贈與的差別有:1.其行為主體一方為生產(chǎn)經(jīng)營者,另一方是銷售者。生產(chǎn)經(jīng)營者在經(jīng)濟實力、商品交易信息和經(jīng)驗上有著消費者無法超越的優(yōu)勢。2.行為目的營利性。經(jīng)營者通過附贈行為,誘使其放棄與他人交易而選擇與之交易,以擴大自己的商品銷售,從而盈利。3.在商業(yè)贈與中,商家早已將贈品的價值預先計入主商品的經(jīng)營成本中,而不是計算在主商品銷售所得的利潤中。4.行為本身的營業(yè)性。消費者取得贈品不是無償?shù)?,需要購買一定價格的主商品才可以,附贈行為與銷售行為不容剝離。這種搭售贈藥情況屬于藥品銷售行為,應該依照藥品管理法律法規(guī)中有關銷售藥品的規(guī)定嚴格管理。
第三種宣傳贈藥則介于以上兩種藥品贈與形式之間,與一般民事贈與行為的區(qū)別是,它同附贈式銷售一樣屬于商業(yè)贈與,是藥品生產(chǎn)經(jīng)營者對消費者的一種帶有盈利性質的商業(yè)活動,其贈與藥品的成本也早已計入到其背后商品的經(jīng)營成本中。但這種情況與附贈式銷售不同,宣傳贈藥行為沒有現(xiàn)實的營業(yè)性,消費者不需要購買主商品就可以取得贈品,至少從宣傳活動現(xiàn)場來看是無償?shù)?、無條件的。至于消費者會不會因為這次受贈而去購買相關商品,活動組織方贈送藥品既沒有附條件,也沒有附義務,只是宣傳引導,消費者的消費自由沒有受到限制,贈藥行為與背后的銷售行為是可以剝離的。既然如此,生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)的這種宣傳贈藥行為就不宜定性為藥品銷售行為。從現(xiàn)行藥品管理法律法規(guī)來看,由于不屬于藥品銷售,藥監(jiān)部門很難找到查處的依據(jù)。
亟需填補監(jiān)管空白
對藥品商業(yè)贈與行為應如何規(guī)范?
筆者認為,首先在于法律法規(guī)的完善,但根本是對藥品流通管理的重新認識?,F(xiàn)行藥品法律法規(guī)都把“銷售”作為藥品進入流通領域的唯一途徑加以管理,這才造成對藥品商業(yè)贈與行為的監(jiān)管空白。
而國際上通行的做法是,將“交付”或“流通”的客觀事實作為產(chǎn)品進入流通領域的衡量標準。所謂“交付”或“流通”是指不論是否采用出售、出租、出借、寄托的方式,也不論是有償或無償,只要是基于營業(yè)目的而為的產(chǎn)品流轉活動,即構成“交付”、“流通”。若采用“交付”或“流通”的客觀事實作為衡量標準,那么商業(yè)贈與是由商家將商品交付給消費者從而進入流通領域,就理所當然要受到藥品流通方面的嚴格監(jiān)管。轉變了這個觀念,相關法律法規(guī)才能相應加以完善,進而填補這一監(jiān)管空白。
責任編輯:露兒
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