很多人認為，零差價基本藥物是由政府有關(guān)部門統(tǒng)一招標“采購”，由企業(yè)配送，由政府埋單的，政府有關(guān)部門是實質(zhì)上的藥品購買者，醫(yī)療機構(gòu)完全是“受托使用”藥品，代替政府回收貨款并全額回款給政府有關(guān)部門。這實際上是一種誤解。所謂藥品招標是指招標采購機構(gòu)發(fā)出藥品招標通知，說明采購的藥品名稱、規(guī)格、數(shù)量及其他條件（包括質(zhì)量方面），邀請藥品投標人（賣方）在規(guī)定的時間、地點按照一定的程序進行投標的一種交易行為。該行為僅僅是對供貨方進行認定，而且是同一個品種的藥品大多會有多家供貨企業(yè)，具體使用哪一個企業(yè)的哪個品種，仍然是由有關(guān)醫(yī)療機構(gòu)在認定范圍內(nèi)決定。也就是說，有關(guān)醫(yī)療機構(gòu)擁有對購進、使用藥品的最終決定權(quán)。這一決定權(quán)和其具體購進、使用行為，都必須按照《藥品管理法》對購進、使用藥品的有關(guān)規(guī)定進行，并承擔相應(yīng)的責(zé)任（包括藥品質(zhì)量責(zé)任）。因為《藥品管理法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)從事藥品的研制、生產(chǎn)、經(jīng)營、使用和監(jiān)督管理的單位或者個人，必須遵守本法。”而藥品管理法律法規(guī)和藥品招投標的有關(guān)規(guī)定，只要求藥品招標機構(gòu)嚴格依法依規(guī)進行藥品招標，依法依規(guī)對出現(xiàn)問題（包括質(zhì)量問題）的藥品中標企業(yè)進行處理，至于藥品招標機構(gòu)對合法的中標藥品出現(xiàn)質(zhì)量問題是否承擔責(zé)任均沒有明確規(guī)定。也就是說，藥品招標機構(gòu)對有關(guān)藥品質(zhì)量問題是免責(zé)的。

另外，雖然有關(guān)藥品款項由相關(guān)政府部門支付，但它的前提是有關(guān)醫(yī)療機構(gòu)要先收取藥品貨款，并回款給相關(guān)政府部門。有關(guān)醫(yī)療機構(gòu)是藥品交易中不可或缺的重要一環(huán)，而政府相關(guān)部門僅僅是以一個單純的付款單位出現(xiàn)的，依法并不對有關(guān)藥品質(zhì)量進行把關(guān)、審核、檢驗等，自然也無需對其負責(zé)。據(jù)此，該案的被處罰主體應(yīng)是B基層醫(yī)療機構(gòu)。

貨值金額和違法所得如何計算

既然B基層醫(yī)療機構(gòu)購進、使用零差價的基本藥物在《藥品管理法》及其有關(guān)法規(guī)的管理范圍之內(nèi)，自然要按照藥品管理法律法規(guī)規(guī)定的計算方法進行計算。即依據(jù)《藥品管理法》第一百零一條“本章規(guī)定的貨值金額以違法生產(chǎn)、銷售藥品的標價計算；沒有標價的，按照同類藥品的市場價格計算”的規(guī)定進行計算。本案中，即以該劣藥的使用價進行計算。

同理，由于其購進驗收記錄上未記錄該藥品，其違法所得應(yīng)依據(jù)國食藥監(jiān)法〔2007〕74號文“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的‘違法所得’，是指實施違法行為的全部經(jīng)營收入”的規(guī)定進行計算。綜上所述，結(jié)合本案案情，筆者認為第三種意見是正確的。

另外，如果B基層醫(yī)療機構(gòu)符合《藥品管理法》第八十一條“藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，應(yīng)當沒收其銷售或者使用的假藥、劣藥和違法所得；但是，可以免除其他行政處罰”的規(guī)定，其違法所得應(yīng)按照國食藥監(jiān)法〔2007〕74號文“《藥品管理法》第八十一條規(guī)定的“違法所得”是指“售出價格與收入價格的差價”的規(guī)定執(zhí)行。也就是說，由于其使用的劣藥是零差價的基本藥物，無違法所得；該劣藥又已全部銷售完畢，無法沒收，且依法免除了其他行政處罰，此時，《藥品管理法》第七十五條“生產(chǎn)、銷售劣藥的，沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售藥品貨值金額一倍以上三倍以下的罰款……”和《藥品管理法實施條例》第六十八條“醫(yī)療機構(gòu)使用假藥、劣藥的，依照《藥品管理法》第七十四條、第七十五條的規(guī)定給予處罰”已失去了實際執(zhí)行的意義，只能應(yīng)免于對其行政處罰。如果該劣藥還未使用完，則只需對其處以沒收違法使用的劣藥即可。

案例評析：河南省遂平縣食品藥品監(jiān)管局  林紅偉